Le droit de la commande publique n’en finit pas de faire évoluer, en dehors de toute modification législative et règlementaire, les procédures de mise en concurrence des contrats de délégation de la gestion des services publics, sous l’influence du droit communautaire.
L’obligation d’informer les candidats potentiels des critères de jugement des offres des candidats aux procédures de mise en concurrence des contrats de délégation de service public est enfin affirmée par les juges administratifs du fond.
Aucune disposition législative ou règlementaire n’impose l’insertion de tels critères.
A cet égard, le Conseil d’Etat a précisé que l’autorité délégante est libre de choisir de faire connaître ses critères de sélection des offres dans l’avis d’appel public à concurrence. A contrario, elle peut s’en dispenser (CE 20 octobre 2006, Communauté d’agglomération Salon-Etang de Berre-Durance, n° 287198).
Prévalait en effet le principe selon lequel la libre négociation des caractéristiques de la délégation de service public par la personne publique emportait absence d’obligation d’annoncer par avance les critères de choix sur lesquels sera fondée sa décision d’attribution (TA PAU 5 juin 2008, SYDEC c/ SIEAP de MUGRON, req. n° 0502209).
Toutefois, dès lors qu’elle avait publié ses critères, elle ne pouvait les modifier. Un tel changement est constitutif d’une atteinte au principe de la transparence des procédures et d’égal accès des candidats aux délégations de service public.
Cette position était vertement critiquée au regard du principe fondamental de transparence des contrats publics (CJCE 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH c/ Gemeinde Brixe, Stadtwerke Brixen AG, aff. C-458/03, concl. J. Kokott.). Celui-ci implique que l’autorité délégante informe les candidats des éléments d’appréciation de son jugement, afin d’assurer les personnes concernées du respect de l’égalité de traitement entre les candidats.
C’est la solution que viennent, enfin, d’adopter les juges du fond.
Tant le tribunal administratif de Versailles que la Cour administrative d’appel de Lyon ont jugé qu’étaient entachées d’irrégularité les procédures de mise en concurrence de contrats de délégation de la gestion d’un service public qui ne comportaient pas la mention et la publicité des critères de choix des offres et les modalités de mise en œuvre (TA Versailles 28 mai 2009, société Antenna Audio, req. n° 09447 ; CAA Lyon 14 mai 2009, SEMARAP, req. n° 07LY02163). D’autres juridictions sont aujourd’hui appelées à trancher ce principe dans les prochains mois.