PRISE ILLEGALE D’INTERETS : LES EFFETS PERVERS D’UNE SEVERITE JURISPRUDENTIELLE ACCRUE

Article paru dans l'AJCT de Dalloz mai 2019

Le délit de prise illégale d’intérêts est un « délit obstacle » qui vise autant à prévenir qu’à réprimer les situations de conflit d’intérêts des personnes exerçant des fonctions publiques, indépendamment de leur motivation et du résultat de leur comportement.

Actuellement prévue et réprimée à l’article 432-12 du code pénal, l’infraction est constituée par :

- La prise, la réception ou la conservation, de manière directe ou indirecte, d’un intérêt quelconque ;

- Par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ;

- Dans une entreprise ou une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration ou le paiement.

Le large champ d’application du texte et la rigueur avec laquelle il est mis en œuvre par le Juge pénal alertent depuis longtemps élus et fonctionnaires territoriaux .

Les dernières évolutions de la jurisprudence, dans le sens d’une sévérité encore accrue, aboutissent à des effets pervers sur l’action publique elle-même.

Une interprétation jurisprudentielle extensive

La rédaction même du texte invite à une appréciation large du champ de l’incrimination.

Ainsi, la prise d’un intérêt prohibé peut intervenir « directement ou indirectement » et l’intérêt être « quelconque ».

De fait, la jurisprudence fait une large application du délit.

L’administration ou la surveillance de l’affaire

La notion d’administration ou de surveillance de l’affaire est très compréhensivement appréciée par le Juge.

Elle s’entend, naturellement des pouvoirs personnels de décision de l’auteur, c’est-à-dire lorsque l’affaire entre dans le cadre de ses compétences, propres ou déléguées.

Les exécutifs locaux sont ainsi considérés comme ayant, à raison de leurs fonctions, la surveillance et l’administration de l’ensemble des affaires de la collectivité qu’ils dirigent.

En cas de délégation, le délégataire mais aussi le délégant sont considérés comme ayant l’administration ou la surveillance au sens du texte d’incrimination.

Toutefois, le déport et la délégation donnée par un élu dans les conditions fixées par la loi du 11 octobre 2013 sont de nature, dès lors que les conditions fixées par le texte sont respectées, à le dégager de la surveillance de l’opération concernée par cette délégation.

La surveillance ou l’administration s’entendent également de simples pouvoirs de préparation ou de proposition de décisions prises par d’autres ou de présentation de rapports ou avis en vue de la prise de telles décisions .

L’existence de tels pouvoirs est largement admise par la jurisprudence .

Cette dernière a également élargi la conception de l’administration ou la surveillance de l’’affaire en l’étendant à la participation à des décisions collectives.

Cet élargissement, annoncé par un arrêt de 1988 , a été consacré en jurisprudence à la fin des années 1990.

Ainsi, dans un arrêt de 1999 la Chambre criminelle de la Cour de Cassation a posé que « la participation d’un conseiller d’une collectivité territoriale à un organe délibérant de celle-ci, lorsque la délibération porte sur une affaire dans laquelle il a un intérêt, vaut surveillance ou administration de l’opération au sens de l’article 432-12 ».

Cette jurisprudence a été abondamment confirmée depuis .

Il en résulte que désormais, pour l’appréciation de la surveillance ou de l’administration de l’affaire n’est plus seulement pris en compte un pouvoir personnel de décision ou de proposition de l’agent, mais aussi un pouvoir de décision collégial .

La prise d’intérêt dans « une entreprise ou une opération »

Ces notions sont interprétées très largement.

Elles recouvrent en effet non seulement les entreprises, sociétés et groupements de toutes sortes, mais aussi tous contrats, actes juridiques, opérations matérielles, négociations, études, services, activités …

La notion d’intérêt

Elle fait également l’objet d’une appréciation extensive.

L’intérêt peut ainsi être non seulement patrimonial, mais moral (familial , professionnel , amical ...)

L’intérêt illicite n’implique pas la réalisation d’un profit par l’auteur mais « se consomme par le seul abus de la fonction, indépendamment de la recherche d’un gain ou de tout autre avantage personnel. »

Il n’est pas plus requis qu’il soit en contradiction avec l’intérêt de la collectivité dont l’auteur est membre

L’élément moral de l’infraction

La jurisprudence considère depuis fort longtemps qu’il suffit, pour la caractérisation de l’élément moral de l’infraction, que l’auteur ait pris sciemment un intérêt dans une affaire dont il avait la surveillance ou l’administration, alors même qu’il avait agi avec la plus entière bonne foi.

Cette position est régulièrement rappelée par la Cour de Cassation, pour laquelle le délit est consommé par la seule prise d’intérêt , indépendamment de toute volonté frauduleuse , même si l’auteur a voulu rendre un service à la collectivité publique.

Il ressort des éléments qui précèdent que la Jurisprudence apprécie très largement les éléments constitutifs de la prise illégale d’intérêts, le délit pouvant ainsi s’appliquer à de nombreuses situations que sont susceptibles de connaître élus et fonctionnaires territoriaux.

Le renforcement de la sévérité de la jurisprudence

Ces dernières décennies la Cour de Cassation a appliqué avec plus de rigueur encore l’article 432-12.

Ce durcissement concerne l’appréciation de la notion de surveillance ou d’administration dans le cadre de la participation à une décision collective, d’une part, de la notion d’intérêt prohibé, d’autre part.

Surveillance ou administration et participation à une décision collective

Comme il a déjà été signalé, depuis la fin des années 1980 le Juge pénal considère que la participation aux délibérations d’un organe délibérant vaut administration ou surveillance au sens de l’article 432-12.

Cette participation est très largement appréciée.

Ainsi, en premier lieu, est considéré comme valant surveillance le vote par mandataire interposé .

En deuxième lieu, le rôle de l’élu lors de l’adoption de la délibération ou les conditions de majorité auxquelles celle-ci a été acquise ne sont pas pris en compte par le Juge.

En troisième lieu, enfin, la seule présence aux débats, même si le membre de l’organe délibérant non seulement ne prend pas part au vote mais encore quitte la salle lors de celui-ci , suffit à caractériser la surveillance ou l’administration au sens de l’article 432-12.

Il résulte de cet élargissement jurisprudentiel, selon un auteur de référence, que « c’est donc bien finalement la simple présence, même muette, aux débats qui est condamnable, la surveillance n’exige plus désormais de manifestation concrète d’une quelconque influence sur la décision. »

Notion d’intérêt prohibé

Il a été exposé que l’intérêt prohibé pouvait être de nature seulement morale.

La notion d’intérêt moral a dernièrement connu une remarquable extension jurisprudentielle.

En effet dans une décision au fort retentissement , la Cour de Cassation a confirmé la condamnation pour prise illégale d’intérêt d’élus municipaux de la ville de Bagneux du fait d’avoir voté des subventions à des associations qu’ils présidaient ès qualité, en application des statuts des organismes.

En l’espèce, la Cour a approuvé les Juges d’appel d’avoir considéré que « les élus municipaux, détenant un mandat électif et des fonctions de présidents d’associations, sont soumis à l’obligation de veiller à la parfaite neutralité des décisions d’attribution des subventions à ces associations» et que « l’infraction est constituée même s’il n’en résulte ni profit pour les auteurs ni préjudice pour la collectivité. »

Elle conclut que « l’intérêt, matériel ou moral, direct ou indirect, pris par des élus municipaux en participant au vote des subventions bénéficiant aux associations qu’ils président entre dans les prévisions de l’article 432-12 du code pénal ; qu’il n’importe que ces élus n’en aient retiré un quelconque profit et que l’intérêt pris ou conservé ne soit pas en contradiction avec l’intérêt communal. »

En d’autres termes, selon cette décision, constitue une prise illégale d’intérêts la participation d’un élu local à une décision de son assemblée délibérante relative à un organisme tiers au sein duquel il représente justement sa collectivité.

Les effets pervers de la jurisprudence actuelle

Dans son état actuel, la jurisprudence est génératrice d’incertitude juridique et induit des effets pervers sur l’efficience du contrôle par les collectivités de leurs organismes satellites et le fonctionnement des structures intercommunales.

La contradiction entre les jurisprudences pénale et administrative relatives aux conflits d’intérêts : source d’insécurité juridique

Les conflits d’intérêts sont également sanctionnés par une irrégularité administrative.

Ainsi, aux termes de l’article L. 2131-11 du CGCT : « Sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil municipal intéressés à l’affaire qui en fait l’objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires. »

Cette illégalité est constituée par la réunion de deux conditions cumulatives.

En premier lieu, pour être considéré comme intéressé au sens du texte, l’élu doit avoir à l’affaire un intérêt distinct de celui de la généralité des habitants de la commune .

A cet égard, s’agissant de la participation d’élus à des organismes extérieurs à la commune, il a été jugé qu’un maire et des conseillers municipaux, président et membres d’une association, avaient un intérêt irrégulier à la délibération accordant une garantie d’emprunt à cette association, quand bien même ils y siégeaient ès qualité, en application des statuts de l’organisme .

Inversement, la participation du maire et d’élus membres d’une association appelée à gérer une réserve naturelle, à la délibération donnant un avis favorable au projet de création de cette dernière n’a pas été considérée irrégulière, aux motifs que l’association «avait été créée dans un cadre intercommunal » et que « c’est en raison de ses fonctions que le maire en était membre ».

Pareillement, n’a pas été sanctionnée la participation de conseillers municipaux, par ailleurs président et membres du conseil d’administration de l’OPAC local, à une délibération portant cession de voiries communales à l’Office, « compte tenu du caractère public de cet établissement ».

Au regard de ces décisions, on peut considérer que le Juge a tendance à ne pas retenir l’existence d’un intérêt illicite d’un élu pour les décisions concernant un organisme de coopération au sein duquel il représente sa collectivité, a fortiori si cet organisme est de droit public.

En ce sens, sa position diverge de celle du Juge pénal dans la jurisprudence Bagneux.

En second lieu, la seule présence du conseiller intéressé ne suffit pas à vicier la délibération : il faut également que sa participation ait été de nature à exercer une influence effective sur son adoption.

Cette influence s’apprécie au regard de l’intervention, en amont de la décision, par la participation aux travaux préparatoires , ou lors de la présentation et du vote de la décision mais aussi en fonction du résultat du vote et de l’écart plus ou moins important des voix .

Là encore, la caractérisation d’un intérêt illicite est appréciée de manière plus restrictive que par le Juge répressif.

On constate ainsi que les conditions de l’illégalité de l’article L. 2131-11 sont beaucoup plus strictes que celles de l’article 432-12 du code pénal, notamment quant à la détermination de l’intérêt illicite et aux conditions de sa prise.

Il en résulte qu’un même acte peut être considéré comme intervenu au terme d’une procédure administrative régulière mais néanmoins être constitutif du délit de prise illégale d’intérêts, ce qui génère une insécurité juridique certaine.

Les incidences de la jurisprudence actuelle sur le contrôle des organismes satellites

Dans sa décision du 22 octobre 2008, la Cour de Cassation pose que l’élu qui vote au sein de son assemblée délibérante une subvention bénéficiant à une association qu’il préside relève d’un intérêt prohibé au sens de l’article 432-12.

La solution est transposable à d’autres structures (telles que GIE, GIP, SEML ) et d’autres décisions, telle qu’approbation de conventions avec ces structures, par exemple.

Elle l’est également, selon nous, dans le cas où l’élu concerné est membre des organes dirigeants (conseil d’administration, bureau) de l’organisme.

Ainsi, selon la jurisprudence actuelle, l’élu qui représente sa collectivité au sein d’un organisme extérieur ne peut, au sein de sa collectivité, participer aux décisions concernant cet organisme.

Il en résulte d’incontestables pesanteurs pratiques, peu compatibles avec la présence d’élus locaux au sein des organes dirigeants d’organismes liés à leurs collectivités.

Or cette présence, en qualité de représentants de la collectivité, est parfois imposée par la loi ou recommandée par les services de l’Etat . Elle est également courante au sein d’associations partenaires des collectivités.

La jurisprudence pénale actuelle rend cette présence non seulement inefficiente, mais également dangereuse.

Les incidences de la jurisprudence actuelle en matière d’intercommunalité

Les effets de la jurisprudence Bagneux ne sont pas limités au seul secteur associatif mais sont également transposables en matière d’intercommunalité.

Le Ministre de la Justice a indiqué à cet égard :

« Il convient de rappeler que le délit de prise illégale d’intérêt est un délit obstacle dont l’objet est de garantir notamment l’impartialité de la personne investie d’un mandat électif public dans l’exercice de ses prérogatives ; celle-ci est donc astreinte à un désintéressement absolu afin de faire échec à toute suspicion de partialité. L’article 432-12 du code pénal n’exclut donc pas de son champ d’application les cas dans lesquels l’intérêt serait pris, reçu ou conservé par un élu local au sein d’un établissement public local. »

Comme le relèvent la doctrine et les commentateurs, l’application de la jurisprudence de la Cour de Cassation à l’intercommunalité a des effets considérables.

Un auteur de référence souligne ainsi :

« En cet état de la jurisprudence, on peut envisager tout aussi bien la condamnation des représentants d’une commune au sein d’un établissement public de coopération intercommunale, dès lors qu’ils participent à une délibération concernant la commune dont ils sont les délégués … »

Ces critiques et inquiétudes nous semblent parfaitement fondées.

Surtout l’application de la solution dégagée par cet arrêt en matière d’intercommunalité encoure deux objections principales.

La première est d’ordre juridique.

Considérer que l’élu d’un EPCI ou de tout autre organisme de coopération intercommunale prend un intérêt irrégulier dès lors qu’il participe, au sein de cet établissement ou de cet organisme, à une décision intéressant la collectivité qu’il y représente, se heurte à la logique même de l’intercommunalité.

En effet, aux termes de l’article L. 5211-6 du CGCT, les EPCI sont administrés « par un organe délibérant composé de délégués élus par les conseils municipaux des communes membres » et on ne peut artificiellement ériger une frontière hermétique entre ces délégués et leur commune, ni considérer que les intérêts de ces dernières sont incompatibles, au sens de l’article 432-12, avec ceux de l’EPCI et ainsi interdire aux délégués de pendre part, dans l’une ou l’autre des assemblées délibérantes, aux discussions relatives aux relations entre l’établissement et ses membres.

Bien au contraire, la loi reconnait ce lien et impose même un débat annuel sur ces relations au sein du conseil municipal des communes membres .

La seconde objection est d’ordre pratique.

Dans la mesure où les délibérations de grande portée des EPCI ou autres établissements de coopération, tels le vote du budget ou la fixation des contributions des membres, intéressent tous les adhérents de manière individuelle , la logique de la Cour de Cassation aboutirait à considérer tout vote de leurs délégués en la matière comme constitutif de prise illégale d’intérêt .

L’extension de la notion d’intérêt effectuée par la Cour de Cassation dans son arrêt de 2008, appliquée à l’intercommunalité, non seulement génère une insécurité certaine mais aussi et surtout s’avère incompatible avec les principes mêmes et le fonctionnement des structures intercommunales.

La question de l’efficience des moyens de prévention des risques

Prudence dans la participation aux décisions

Face à la sévérité de la jurisprudence pénale, il semble délicat de prévenir les risques sans pour autant mettre en œuvre des mesures radicales, comme une abstention totale de participation aux décisions.

C’est pourtant ce dernier moyen que le Ministre de la Justice a recommandé pour éviter le risque de prise illégale d’intérêts : « … les élus locaux représentant une collectivité territoriale au sein d’un établissement public local peuvent échapper à toute sanction en s’abstenant de prendre part aux délibérations de l’assemblée locale appelée à se prononcer sur ses relations avec cet établissement public. »

Cette analyse est transposable aux délibérations de l’établissement concernant ses relations avec ses membres.

La préconisation du Ministre semble trop radicale en ce qu’elle vise l’ensemble des délibérations sans distinction, ce qui peut aboutir à une paralysie lorsque des décisions concernent les relations de l’établissement avec la totalité de ses membres.

Elle est par ailleurs insuffisante au regard de la jurisprudence, qui sanctionne, au-delà de la participation au vote, la seule présence en séance ou l’intervention en amont.

Une solution médiane consisterait à proscrire la participation des élus à la préparation, la présentation, les débats et le vote des décisions des instances décisionnaires de l’EPCI lorsqu’elles concernent individuellement la commune ou l’établissement qu’ils représentent .

La procédure de déport de la loi du 11 octobre 2013

La loi du 11 octobre 2013 et son décret d’application prévoient des mécanismes visant à prévenir les situations de conflit d’intérêts.

La loi pose en principe que « les personnes titulaires d’un mandat électif local (…) exercent leurs fonctions avec dignité, probité et intégrité et veillent à prévenir ou faire cesser immédiatement tout conflit d’intérêts. »

L’article 2 du texte définit le conflit d’intérêts comme « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction. »

Le même article prévoit une obligation d’abstention à l’égard de certains élus lorsqu’ils estiment se trouver en situation de conflit d’intérêts.

Aux termes de l’article 2-I-2° de la loi, lorsque ces personnes estiment se trouver dans une situation de conflit d’intérêts, « elles sont suppléées par leur délégataire, auquel elles s’abstiennent de donner des instructions ».

On peut supposer, sans certitude toutefois, que la mise en œuvre de la procédure de déport prévue par la loi de 2013 pourrait faire obstacle à l’application de l’article 432-12 .

Une nécessaire réforme législative ?

En réaction à la sévérité de la jurisprudence de la Cour de Cassation, des auteurs ont émis le souhait d’une intervention législative pour assouplir le cadre de l’article 432-12 .
De fait, il semble peu probable que la Cour infléchisse sa position, comme l’indique son sec rejet d’une QPC relative au texte .

Des propositions en ce sens sont actuellement en cours d’examen.

Les initiatives parlementaires

Le Sénat a approuvé le 24 juin 2010 une proposition de loi visant à remplacer à l’article 432-12 du code pénal la notion « d’intérêt quelconque » par celle « d’intérêt personnel distinct de l’intérêt général » .

L’Assemblée Nationale avait, pour sa part, adopté, dans le cadre de l’examen de la loi relative à la transparence de la vie publique, un amendement visant à définir dans l’article 432-12 l’intérêt illégalement pris comme un « intérêt de nature à compromettre l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité ». Cet amendement n’a pas été conservé dans la loi du 11 octobre 2013.

L’éventualité de la traduction de ces propositions en droit positif demeure toutefois hypothétique, tant est grande la crainte des réactions de l’opinion.

Pour l’instauration d’un régime dérogatoire

Une autre solution législative consisterait, sans modifier le texte d’incrimination, à en exclure l’application aux élus représentant leur collectivité dans une structure publique de coopération intercommunale, voire dans une structure privée contrôlée par la collectivité .

Une disposition similaire a été adoptée pour les SEML , en écartant la qualification d’entrepreneur de services municipaux et de conseiller intéressé à l’affaire pour les élus locaux agissant en tant que mandataires de leur collectivité au sein des organes de ces sociétés. Mais ce texte n’avait pas écarté l’application de l’article 432-12 du code pénal, que le Législateur semble fortement craindre de modifier.

Le prochain projet de loi réformant le statut des élus locaux, actuellement en préparation, constituerait un véhicule législatif pertinent pour introduire dans le CGCT une exemption au délit de prise illégale d’intérêts applicable, à tout le moins, aux représentants des collectivités dans les établissements publics de coopération intercommunale.

Par Stéphane Penaud
Avocat associé
SCP Krust-Penaud