La durée des conventions de DSP conclues avant la loi Sapin.
Dans un arrêt d’Assemblée, le Conseil d’Etat a apporté des précisions essentielles sur le sort des conventions de DSP conclues antérieurement à la loi Sapin du 29 janvier 1993, à l’occasion de l’examen de la légalité d’un avenant portant sur les conditions tarifaires contractuelles (CE Ass. 8 avril 2009, CGE, Comme d’Olivet, req. n° 271737 et 271783).
Cet arrêt aura des conséquences indéniables sur le sort des contrats de DSP de longue durée conclus avant la loi Sapin : l’exécution de nombres d’entre eux ne pourra pas être poursuivie et les DSP relatives aux services de la distribution de l’eau, de l’assainissement, de l’élimination des ordures ménagères et des autres déchets ne pourront pas être poursuivies au-delà de l’année 2015.
Le Conseil d’état a considéré que :
- en l’absence de disposition expresse de la loi Sapin relative à son application aux conventions conclues antérieurement à sa promulgation, elle ne saisit pas les contrats en cours, sauf à porter atteinte à la liberté contractuelle:
- motif d’intérêt général suffisant tiré d’un impératif d’ordre public dès lors que l’atteinte portée à la liberté contractuelle n’est pas excessive ;
Il a été considéré que la limitation à la durée des conventions de DSP prescrite nécessairement par la loi (prévue par l’article 40 de la loi Sapin en général et par l’article 75 de la loi du 2 février 1995 concernant plus particulièrement les contrats de DSP en matière de distribution de l’eau potable, de l’assainissement, de l’élimination des ordures ménagères et des autres déchets (fixée à 20 ans maximum) s’applique aux contrats en cours dès cette date, au motif que :
« Considérant que, dans le cas où elle n’a pas expressément prévu, sous réserve, le cas échéant, de mesures transitoires, l’application des normes nouvelles qu’elle édicte à une situation contractuelle en cours à la date de son entrée en vigueur, la loi ne peut être interprétée comme autorisant implicitement une telle application de ses dispositions que si un motif d’intérêt général suffisant lié à un impératif d’ordre public le justifie et que s’il n’est dès lors pas porté une atteinte excessive à la liberté contractuelle ; que, pour les contrats administratifs, l’existence d’un tel motif d’intérêt général s’apprécie en tenant compte des règles applicables à ces contrats, notamment du principe de mutabilité ;
(…)
« Considérant, toutefois, que la loi du 29 janvier 1993 répond à un impératif d’ordre public qui est de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d’accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation ; qu’un tel motif d’intérêt général ne saurait, pas plus que la nécessité d’assurer l’égalité de tous les opérateurs économiques délégataires de service public au regard des exigences de la loi, entraîner la nullité des contrats de délégation de service public conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi pour des durées incompatibles avec les dispositions de son article 40, ni contraindre les parties à de tels contrats à modifier leur durée ; qu’il implique en revanche, non seulement qu’aucune stipulation relative à la durée du contrat, convenue entre les parties après la date d’entrée en vigueur de la loi, ne peut méconnaître les exigences prévues par son article 40, mais en outre que les clauses d’une convention de délégation de service public qui auraient pour effet de permettre son exécution pour une durée restant à courir, à compter de la date d’entrée en vigueur de la loi, excédant la durée maximale autorisée par la loi, ne peuvent plus être régulièrement mises en œuvre au-delà de la date à laquelle cette durée maximale est atteinte ».
Les conséquences prévisibles de cette décision sont évidemment importantes : s’il est établi que la légalité des conventions conclues antérieurement à la loi Sapin n’est pas remise en cause, en revanche l’exécution même de ces conventions est affectée par les « impératifs d’ordre public » contenu dans la loi, qui imposent l’obligation d’une mise en concurrence périodique de ces contrats (Cf conseil de la concurrence) : elles ne peuvent être poursuivies au delà du délai prévu soit par les dispositions de l’article 40 de la loi Sapin, soit par les stipulations de l’article de l’article 75 de la oi du 2 février 1995.
En d’autres termes, et à titre d’exemple, les conventions de DSP des services publics de la distribution d’eau potable et de l’assainissement que certaines autorités adjudicatrices se sont empressées en 1992 de conclure pour une durée de 30 à 40 ans, voire plus, avant la promulgation de la loi Sapin, ne pourront plus être légalement exécutées au delà de l’année 2015, date à laquelle elles seront réputées nulles. Il convient donc d’ores et déjà d’anticiper ce terme.
La logique est identique, sur un fondement différent, pour les autres conventions de DSP.
L’Assemblée du Conseil d’Etat s’est ainsi efforcée de concilier les principes de liberté contractuelle et de stabilité des situations juridiques avec les principes fondamentaux tirés tant de l’ordre public interne de libre accès des opérateurs économiques aux contrats de la commande publique aux du droit communautaire.