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Publicité adéquate des DSP

Le 12 juillet 2011
Publicité adéquate des DSP

Le principe est enfin posé d’une publicité adéquate des procédures de délégation de service public, la compatibilité de la législation française au droit communautaire est affirmée, mais au prix de circonvolutions.

 

L’arrêt du Conseil d’Etat très attendu sur la nécessité ou non d’organiser une publicité européenne des procédures de délégation de gestion des services publics d’une certaine importance a été lu en ce 1er avril 2009 (CE 1er avril 2009, Communauté urbaine de Bordeaux – Société Kéolis, req. n° 323585, 323593) :

« Considérant toutefois que l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales dispose que : « Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l’autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d’Etat » : qu’aux termes de l’article R. 1411-1 du même code : « L’autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l’exigence de publicité prévue à l’article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. (…) » ;

Considérant que les dispositions précitées, qui s’interprètent à la lumière des règles fondamentales du traité instituant la communauté européenne, au nombre desquelles figure le principe de non discrimination en raison de la nationalité, ne peuvent être réputées satisfaites que lorsqu’est mise en œuvre une procédure de publicité adéquate compte tenu de l’objet, du montant financier et des enjeux économiques de la délégation de service public à passer ; que lorsque la délégation de service public en cause est, compte tenu de ses caractéristiques, susceptible d’intéresser des opérateurs implantés sur le territoire d’autres Etats membres de l’Union européenne, une procédure de publicité adéquate peut être assurée par une insertion dans un support de référence pour les annonces concernant les procédures de délégation de service public lancées en France dans le domaine concerné, à la condition toutefois qu’elle soit insusceptible d’échapper à l’attention des opérateurs raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par une telle délégation, y compris ceux implantés sur le territoire d’un autre Etat membre ;

Considérant que pour annuler la procédure litigieuse en raison d’une méconnaissance des principes de transparence et de non discrimination à l’égard des opérateurs établis hors de France, le juge des référés a estimé que, compte tenu de l’objet, du montant financier et des enjeux économiques de la délégation de service public à passer, susceptible d’intéresser des opérateurs implantés hors de France, une insertion devait nécessairement être assurée dans un support bénéficiant d’une diffusion européenne ; qu’en annulant ainsi la procédure litigieuse sans rechercher si, en dépit de leur diffusion limitée sur le plan international, les publications spécialisées retenues par la COMMUNAUTE URBAINE DE BORDEAUX ne constituaient pas des supports de référence pour les annonces concernant les procédures de délégation de service public lancées en France dans le domaine du transport public urbain de voyageurs, insusceptible d’échapper à l’attention de l’ensemble des opérateurs raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par une telle délégation, le juge des référés a commis une erreur de droit ; qu’il en résulte, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des pourvois, que la COMMUNAUTE URBAINE DE BORDEAUX et la société KEOLIS sont fondées à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée ».

 

 

Par cette décision, le Conseil d’Etat parvient à imposer aux délégataires nationaux l’obligation d’organiser une publicité au rayonnement européen aux procédures de mise en concurrence, dès lors que les contrats sont susceptibles, à raison de leur objet, de leur montant et des enjeux économiquesqui leur sont attachés, d’intéresser des opérateurs implantés sur le territoire d’autres Etats membres de l’Union européenne (jurisprudence de la CJCE Télaustria, déjà citée), et à sauver la régularité du la loi dite Sapin, par un raisonnement, somme toute classique désormais : par le biais de l’interprétation des dispositions nationales au regard du droit communautaire.

 

Est alors dégagée la solution tant attendue, et inévitable aujourd’hui, de l’obligation de soumettre les procédures de délégations de services publics à une publicité à rayonnement européen dès lors que leur « importance » le justifie, fondée en droit communautaire sur le principe de non discrimination.

 

Est en revanche plus acrobatique à notre sens, pour les autorités délégantes, la solution qui consiste à ne pas définir le support de publicité.

 

La Haute juridiction administrative juge clairement qu’à défaut de texte spécial prescrivant l’obligation de publier les annonces de mise en concurrence au JOUE, elle ne s’impose pas. Il laisse alors relativement libres les autorités de choisir les supports à même de permettre de respecter l’obligation de procéder à une publicité adéquate : l’est celle qui est réalisée dans un organe qui est « insusceptible d’échapper à l’attention de l’ensemble des opérateurs raisonnablement vigilants, pouvant être intéressés par une telle délégation », notamment lorsque ce support constitue un support habituel de référence pour les annonces de passation de ces contrats de DSP en cause. Il n‘est donc pas imposé une publicité nécessairement européenne, telle que dans le JOUE ou sur un site diffusé dans l'Union euroépenne.

 

 

Ce raisonnement a certainement l’intérêt du pragmatisme, mais peut être pas celui de la simplicité. Il appartiendra à chaque autorité délégante d’en apprécier la portée, au cas par cas. Il impose ainsi une obligation nouvelle mais certainement pas révolutionnaire.


Il est cependant regrettable que le Conseil d'Etat n'ait pas prescrit d'emblée l'obligation de publier les annonces dans une revue européenne. Certes, une telle solution aurait considérablement affaibli la loi Sapin et fragilisé les contrats passés sur son fondement. 
 

On peut avancer que la Haute juridiction administrative a tenté de continuer de faire prévaloir, une fois encore, le principe de liberté des autorités délégantes, consubstantielle de la loi Sapin et auquel il ne renoncera visiblement pas.

 

Au-delà de ce principe de publicité adéquate des procédures de mise en concurrence des contrats de DSP , on attend désormais que le juge impose, enfin, aux autorités délégantes, l’obligation d’informer les opérateurs des critères qu’elles entendent utiliser pour apprécier l’intérêt de leurs offres.

 

Serait ainsi réalisée l’émergence d’un droit commun de la commande publique, "les standards", qu’annonçait dernièrement le professeur Jean-David Dreyfus dans l’AJDA sous l’arrêt du Conseil d’Etat « ANPE » (AJDA 30 mars 2009, p. 602).

 

 

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